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        中行“原油寶”事件 銀行到底要不要承擔責任?

        1評論 2020-04-24 09:56:04 來源:撲克投資家 中迪投資22%大肉

          北京時間4月21日凌晨,美國原油期貨5月合約盤中一度暴跌305.97%,收于每桶-37.63美元的“活久見”奇觀。一覺醒來收到這則消息,確實足以令人大吃一驚。可是,這只是導火索,真正讓人瞠目結舌的還是中國銀行(行情601988,診股)(以下簡稱:中行)“原油寶”的詭異操作手法。

          中行“原油寶”事件,銀行到底要不要承擔責任?看這一篇就夠了

          近期,向我們團隊咨詢中行“原油寶”索賠的金融消費者非常多,為便于大家了解中行“原油寶”事件的始末,我們團隊根據現有公開資料整理出如下圖1:

          在中行“原油寶”事件中,金融消費者最關心的兩個問題是,金融消費者是否需要向中行補足“原油寶”穿倉的損失?中行是否需要對金融消費者進行賠償?

          要分析這兩個問題,筆者團隊認為,首要的,應當是了解中行“原油寶”的商業模式到底是什么,只有在了解及認清“原油寶”商業模式的基礎上,才能更好的分析該事件中中行與金融消費者各方的責任。

          中行“原油寶”是什么?

          根據中行官網介紹,原油寶是指中國銀行面向個人客戶發行的掛鉤境內外原油期貨合約的交易產品,按照報價參考對象不同,包括美國原油產品和英國原油產品。其中美國原油對應的基準標的為“WTI原油期貨合約”,英國原油對應的基準標的為“布倫特原油期貨合約”,并均以美元(USD)和人民幣(CNY)計價。中國銀行作為做市商提供報價并進行風險管理。個人客戶在中國銀行開立相應綜合保證金賬戶,簽訂協議,并存入足額保證金后,實現做多與做空雙向選擇的原油交易工具。

          原油寶產品為不具備杠桿效應的交易類產品,按期次發布合約,合約采取“交易品種+交易貨幣+年份兩位數字+月份兩位數字”組合方式命名。

          根據中行文字描述,為便于大家理解該模式,筆者團隊整理出如下圖2:

          中行“原油寶”事件,銀行到底要不要承擔責任?看這一篇就夠了

          根據中行官網,該產品有幾個特點:

          1、原油寶支持美元和人民幣同時交易。WTI與布倫特原油以美元(USD)和人民幣(CNY)計價。

          2、原油寶是賬戶交易類產品,賬戶中的原油份額不能提取實物。

          3、原油寶采用保證金交易形式,暫不提供杠桿,可以進行多空操作。

          4、交易起點低:交易起點數量為1桶,交易最小遞增單位為0.1桶。

          5、渠道便捷:客戶可通過中國銀行網上銀行、手機銀行等銀行渠道辦理交易業務。

          6、T+0交易:日內可多次進行交易,最大限度提高資金效率。

          該產品的價格計算方式為,中國銀行在綜合考慮全球相關原油市場價格走勢、國內人民幣匯率走勢、市場流動性等因素的基礎上向客戶提供交易報價,并可根據市場情況對交易報價進行調整。

          從上述商業模式來看,乍一看貌似中行與金融消費者之間是一種金融服務關系,實際上,背后隱藏的卻是中行與金融消費者之間的“風險管理關系”,看不懂“風險管理”幾個字的朋友,可以認真看看圖2,你品,你細品。如果還看不懂,那么,勸你不要從事這類高風險投資理財產品了。背后這層關系,也正是中行與金融消費者至今產生巨大沖突的原因所在。

          那么,回到大家最關心的兩個問題,金融消費者是否需要向中行補足“原油寶”穿倉的損失?中行是否需要對金融消費者進行賠償?筆者團隊分析認為,根據現有材料分析,金融消費者無需向中行補足“原油寶”穿倉損失,相反,中行應向金融消費者進行賠償。理由有以下幾點。

          第一,從合同的角度而言,中行應當對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          根據筆者團隊獲得的“原油寶”消費者提供的《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》(以下簡稱:中行協議)(不知是否新修訂的協議,未經求證)知悉,中行在該事件中存在諸多違約的情形。

          首先,《中行協議》第三條風險解釋約定,鑒于存在損失投資本金的可能性,甲方應確認其操作的資金必須是純風險資本金,其損失將不會對個人財務狀況和生活產生重大影響,否則,甲方將不適合敘做金融市場產品。該條風險提示為,投資者參與“原油寶”投資,可能會損失本金,并未提示還會損失遠遠超出本金之外的其他資金。

          其次,《中行協議》第九條約定,乙方將根據甲方的指定方式辦理軋差結算或移倉交易。若到期處理日因市場異常波動引起無法交易的情形,導致乙方不能辦理正常軋差結算和移倉交易的,則順延至下一個交易日進行到期處理。若下一交易日因市場異常波動仍無法進行軋差結算和移倉交易的,則再順延至再下一個交易日。以此類推,若連續五個交易日無法進行軋差結算和移倉交易的,則按照乙方公布的到期結算價格進行到期處理。

          該事件中的美原油2005合約到期處理日為2020年4月21日,金融消費者在2020年4月20日晚22時停止交易,恰巧在北京時間4月21日凌晨2時-3時,美原油2005合約價格歷史性地從正值開始跌破0轉為負,接下來在僅僅20分鐘的時間內,一直跌到了凌晨2點29分最低點-40.32美元。根據該約定,中行在到期處理日因市場異常波動無法辦理正常軋差結算和移倉交易時,應當順延。若連續五個交易日無法進行軋差結算和移倉交易的,則按照中行公布的到期結算價格進行到期處理。

          中行最后的處理方式,也許是根據這一條款而作出的。看完這一條款,也就自然明白了,為什么有些金融消費者反饋自己的“原油寶”到期處理方式明明當時選擇的是“到期移倉”,現在卻變成了“到期軋差”。但如果是根據上述約定的話,上述約定并未明確何為市場異常波動?何為不能辦理正常軋差結算和移倉交易?現在(2020年4月23日)是否還屬于異常波動呢?顯然無從得知。即便是適用上一條款,結算價如何確定?根據上述條款,中行公布到期結算價格也應當是連續五個交易日無法進行軋差結算和移倉交易后。因此,中行以-37.63美元的結算價與金融消費者結算,本身就不符合上述條款的約定。并且,繼續深入思考,筆者團隊發現上述條款存在一個明顯漏洞,即該條款的使用實際上是有前提的。前提為,金融消費者的交易賬戶都在正常交易過程中。何為正常交易?即有充足的交易保證金。

          那么,另一個問題來了,金融消費者如何才能確保自己的交易賬戶有充足的保證金呢?這個問題非常重要。

          《中行協議》第十一條第4款約定,中行可以根據實際的市場情況,確定強制平倉最低保證金比例要求,并至少提前5個工作日公告告知。目前強制平倉保證金最低比例要求為20%。但筆者團隊發現,根據金融消費者提供的軟件交易界面等其他多項證據顯示,上述關于強制平倉的表述則為,當您的保證金賬戶的保證金充足率隨著市場變化下降至我行規定的最低比例20%(含)以下時,系統將按照“單筆虧損比率從大到小順序”的原則對您的未平倉合約產品進行逐筆強制平倉,直至保證金充足率上升至20%以上為止。

          因此,綜合金融消費者能夠理解的主觀標準和理性人能夠理解的客觀標準,中行的軟件無時無刻不在告知金融消費者一個信息,金融消費者放心使用我們中行的產品,在“原油寶”交易過程中,你們最多就是損失本金而已,也就是《中行協議》第三條解釋的本金損失風險。因為,中行的交易系統,會根據市場的時刻變化是時刻監控金融消費者的保證金賬戶的保證金是否充足。也正是基于此,金融消費者才放心使用中行該產品。金融消費者對中行這種信任就如同一個孩子對家長的信任一般,小孩告訴父親,我要睡覺了,醒來帶我去玩滑滑梯。父親說,安心睡吧,一早醒來就帶你去玩。可半夜,小孩都摔下床摔骨折了,還怎么玩滑滑梯?同理到中行“原油寶”事件,強制平倉功能在關鍵時候“打瞌睡”了,金融消費者醒來后,在未收到任何補充保證金的通知的情況下(金融消費者普遍反映),自己的交易賬戶摔“骨折”了,這還怎么玩?

          所以,根據上述論述,筆者團隊認為,即便從合同的角度,中行也應當對金融消費者的不當損失承擔賠償責任。

          第二,從義務的角度來說,中行也應對金融消費者透支交易造成的損失承擔賠償責任。

          緊接著上述的論述,我們換一個角度來說說中行是否有義務對金融消費者交易賬戶進行強行平倉?根據《中行協議》第十五條關于強行平倉的定義,金融消費者未平倉合約、交易的浮動虧損導致其交易專戶保證金充足率低于中行規定比例或由其他任何原因引起的中行有權主動代客平倉的行為。根據上述定義,中行也許會反駁,對于強行平倉,中行只是有權利,而非有義務。那么,根據中行2020年4月22日發布的《中國銀行關于原油寶業務情況的說明》(以下簡稱“情況說明”),中行“原油寶”產品是默許金融消費者透支交易的,換句話說,即中行允許借錢給金融消費者去使用“原油寶”這一理財產品。中行對這個問題的回答難道是持肯定態度?筆者團隊認為,答案是不言而喻的。

          當然,中行在4月22日的《情況說明》中解釋稱,對于原油寶產品,市場價格不為負值時,多頭頭寸不會觸發強制平倉。該解釋顯然不能成立。如前所述,根據金融消費者提供的軟件截圖,中行“原油寶”軟件界面多處顯示,當金融消費者的保證金賬戶的保證金充足率隨著市場變化下降至我行規定的最低比例20%(含)以下時,系統將按照“單筆虧損比率從大到小順序”的原則對金融消費者的未平倉合約產品進行逐筆強制平倉,直至保證金充足率上升至20%以上為止。該處并沒有強調多頭頭寸不會觸發強平,同時,該處還特意突出“系統”二字,結合中行的上述解釋也可以知道,該“強制平倉”功能是系統自動觸發的,不需要人為操作,可見,“強行平倉”至少對中行提供的交易軟件來說是“命令”。但即便如此,不幸的事兒還是發生了。

          因此,從義務的角度來說,強行平倉是中行的義務,中行未履行該義務給金融消費者造成的損失,應對金融消費者承擔賠償責任。

          第三,從期貨相關規定的角度而言,中行也應對金融消費者透支交易造成的損失承擔賠償責任。

          根據上海市第二中級人民法院官網公布的《類期貨型貴金屬交易中不當強制平倉行為的司法認定》一文中的審理思路,“原油寶”事件完全可以參照適用《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱:期貨規定)的規定,《期貨規定》第三十一條規定,期貨公司在客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下,允許客戶開倉交易或者繼續持倉,應當認定為透支交易。第三十二條規定,客戶的交易保證金不足,期貨公司未按約定通知客戶追加保證金的,由于行情向持倉不利的方向變化導致客戶透支發生的擴大損失,期貨公司應當承擔主要賠償責任,賠償額不超過損失的百分之八十。第三十四條規定,期貨公司允許客戶開倉透支交易的,對透支交易造成的損失,由期貨公司承擔主要賠償責任,賠償額不超過損失的百分之八十。“原油寶”事件中,金融消費者之所以存在如此大的爭議,正是由于中行在金融消費者沒有保證金或者保證金不足的情況下,仍允許金融消費者繼續持倉,尤其當行情向持倉金融消費者不利方向變化時,中行并沒有行使中行作為一位“家長”的“強行平倉”的權利,導致金融消費者“透支交易”,進而帶來更大的損失。

          因此,從這一角度而言,中行也應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          第四,從適當性義務的角度而言,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱:會議紀要)第74條第一款規定,金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的,金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任,也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任。第74條第二款規定,金融服務提供者未盡適當性義務,導致金融消費者在接受金融服務后參與高風險等級投資活動遭受損失的,金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。何為金融機構的適當性義務?《會議紀要》第72條明確規定,適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品,以及為金融消費者參與融資融券新三板創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中,必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務。賣方機構承擔適當性義務的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定,并承受由此產生的收益和風險。

          中行“原油寶”事件中,第一,如前所述,《中行協議》并未告知“原油寶”理財產品除了損失投資本金,還可能對金融消費者的財務狀況和生活產生產生重大影響;第二,如此高風險的產品,這些金融消費者是否適格?至少從目前來看,并非所有金融消費者都能“買者自負”;第三,中國銀行微銀行官方微信4月18日仍發布文章《原油寶移倉必讀》,里面仍在單方面宣傳“無論新舊合約結算價差高低或是否“升水”,投資者都不會因為移倉承擔任何損失或獲取任何收益”,但并未充分揭示不能移倉的情形,也并未充分告知移倉不能的法律后果。

          因此,從適當性義務的角度而言,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          第五,從合理信賴角度而言,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          金融消費者正是基于對中行將對交易賬戶的持倉進行“到期移倉”操作的合理信賴導致的不當損失。第一,4月15日,CME發布公告稱已做好應對負價格的準備,如果出現零或者負價格,所有交易和清算系統可正常運行,此時,作為專業的金融機構,不但沒有向金融消費者充分提示風險,反而于4月18日,通過中行官微發布《原油寶移倉必讀》的文章,明確告知金融消費者,金融消費者不會因移倉而承擔任何損失;第二,4月19日,在工商銀行(行情601398,診股)、建設銀行(行情601939,診股)均已完成了“移倉換月”的動作時,中行仍通過手機短信的方式,向金融消費者發送短信告知,中行美油2005期合約將于4月21日到期,并將于4月20日22:00停止交易和啟動移倉。第三,中行作為專業的金融機構,相較于普通的金融消費者,具備更強的風險識別能力及風險預見能力,具有更高的注意義務,也正是基于此“外觀”,金融消費者才將“到期移倉”的權利交給了中行,從而陷入錯誤認識。

          但是,現實是,在CME已經提前告知風險和其他金融機構已經作出風險應對措施的時候,中行卻沒有采取任何風險防范措施,即便如中行公告所言,由于市場波動導致無法及時移倉,至少還有第二道“保險絲”—— 證金充足率不足20%時的強行平倉。基于對中行專業能力的合理信賴,金融消費者陷入了“透支交易”的窘境。

          當然,該論述仍需進一步了解,中行是否有為了對交易賬戶進行“移倉”而作出努力。此處需結合中行之前的到期移倉操作規范等來核實。

          但至少,從現有的證據而言,金融消費者此次的損失,正是由于對中行的合理信賴產生的,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          第六,從過錯的角度而言,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          首先,如前所述,在中行同行都已經采取風控措施的情形下,中行仍未盡風險管理義務,中行作為專業的金融機構,在強行平倉的軟件設計及制度設計上負有防止損失擴大的注意義務;[可參考:(2012)滬二中民六(商)終字第170號終審民事判決]

          其次,金融消費者在2020年4月20日晚22時已經根據中行規定停止交易了,金融消費者對自己持倉操作已經喪失了自由操作的能力,該處理權限完全掌握在中行手上,根據合同約定,中行此時應盡“家長”的管理角色,及時進行“移倉”或“強制平倉”,但是,中行并沒有這么做。中行將其內部風險控制缺失的風險轉嫁到投資者身上,明顯于理無據。

          再次,參照《期貨交易管理條例》第三十五條第二款規定,客戶保證金不足時,應當及時追加保證金或者自行平倉。客戶未在期貨公司規定的時間內及時追加保證金或者自行平倉的,期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉,強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔。然而,該事件中,金融消費者并沒有收到任何追加保證金的通知。

          所以,中行對“原油寶“事件中金融消費者的損失,具有明顯的過錯,而且,該過錯與金融消費者賬戶“透支交易”具有因果關系。

          因此,從過錯的角度而言,中行應對金融消費者的損失承擔賠償責任。

          以上的法律分析,僅僅是筆者團隊在現有資料的基礎上初步分析得出的初步意見,至于該事件中,中行是否有責任,以最終司法機關裁判的為準。不過,筆者團隊可以肯定的是,對于中行而言,該事件之后,中行的金融衍生品交易團隊肯定要大洗牌了,尤其是中行的風控,中行的軟件也要更新了。

          對于金融消費者而言,務必理性維權,切勿一時沖動。如何理性維權?《國務院辦公廳關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》中第5條規定有指導,建立重大突發事件協作機制。對于涉及金融消費者權益保護的重大突發事件,地方人民政府負責協調本行政區域內各方力量做好應急處置工作。金融管理部門要積極協同配合,協調相關金融機構做好應急響應及處置工作。金融管理部門、金融機構要建立和完善金融消費投訴處理機制,暢通投訴受理和處理渠道,建立金融消費糾紛第三方調解、仲裁機制,形成包括自行和解、外部調解、仲裁和訴訟在內的金融消費糾紛多元化解決機制,及時有效解決金融消費爭議。

          對于筆者團隊而言,我們希望國家能夠進一步完善金融消費者保護相關規定,讓金融消費者維權時能夠有法可依。有興趣的朋友,也可以看看我們團隊于2018年撰寫的《我國金融消費者權益保護的立法現狀、監管模式及完善思路》一文。

        關鍵詞閱讀:原油

        責任編輯:竇曉蕓
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